Опыт бориспольской компании показывает, что способ определения даты импорта, избранный налоговиками для последующего начисления пени, можно успешно оспаривать в суде

Проблема 90 дней, отведенных Законом «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» для получения оплаты за экспортированный товар или для ввоза импортной продукции в Украину, была и остается актуальной для многих налогоплательщиков, работающих с зарубежными партнерами.

Дискуссии о необходимости отмены явно не отвечающей рыночным реалиям законодательной нормы длятся уже не один год, но до сих пор за каждый день просрочки налоговики исправно требуют 0,3% от суммы недополученной выручки (или недополученного товара).

Причем к определению часа «икс», когда заканчиваются расчеты и сделка считается завершенной, фискалы подходят с большой изобретательностью. Например, датой импорта считают не момент пересечения границы, а дату оформления таможенной декларации. Неправильность такой трактовки закона можно оспорить в суде.

Простые сложности
Казалось бы, алгоритм взаимодействий импортера и поставщика продукции достаточно прост: оплата товара и его поставка в Украину не должны быть разорваны во времени более чем на 90 дней (см. Что говорит закон). Однако на практике не все так просто. Главные сложности кроются, как всегда, в деталях. Часто у импортеров возникает вопрос о том, что считать датой импорта, особенно, когда появляются проблемы с растаможиванием товара, и, соответственно, задерживаются сроки таможенного оформления уже фактически ввезенной продукции.

Например, аэропорт «Борисполь» решил прикупить за рубежом специальную снегоуборочную технику. Часть техники поступила до истечения 90-дневного срока, а часть — после, из-за форс-мажорных обстоятельств на заводе-изготовителе. Однако возникли проблемы с растаможкой всей партии машин по причине спора с Бориспольской таможней относительно правильности классификации этой техники. В результате, во время проверки в декабре 2004 г. Бориспольской объединенной налоговой инспекцией был составлен акт и вынесено решение о применении к предприятию пени почти на полмиллиона гривен за нарушение ст. 2 Закона «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте». Суть нарушения, по мнению налоговиков, сводилась к отсутствию на предприятии надлежащим образом оформленной грузовой таможенной декларации типа ИМ-40. По логике налоговиков, раз товар не растаможен, то он и не ввозился.

Обжалование налогового уведомления-решения начальнику Бориспольской ОГНИ, в ГНА Киевской области, а также в ГНАУ не дали позитивных для предприятия результатов. Это и подвигло его обратиться с иском в Хозяйственный суд Киевской области, который решением от 8 августа 2005 г. признал недействительным налоговое уведомление-решение о начислении пени. Естественно, решение суда первой инстанции было обжаловано налоговиками в Киевском межобластном апелляционном суде, определением которого от 30 января 2006 г. решение Хозяйственного суда Киевской области оставлено без изменений, а жалоба Бориспольской ОГНИ — без удовлетворения.

Полезные выводы
Защищая свою позицию, бориспольские налоговики исходили из налогового разъяснения (приказ ГНАУ № 505 от 23 октября 2002 г.) о применении финансовых санкций в случае, если резидент нарушает сроки расчетов при исполнении импортных договоров. Разъяснение содержит интересный и традиционный для ГНАУ вывод о том, что если на момент проведения налоговой проверки импортер может предоставить только товаросопроводительные документы с оттиском штампа «Под таможенным контролем», а оформленная как положено грузовая таможенная декларация типа ИМ-40 — отсутствует, то с резидента-импортера взыскивается пеня. Разумеется, если на момент проведения проверки истек 90-дневный срок, установленный законом для ввоза товаров на территорию Украины.

Фактически ГНАУ отождествляет момент импорта товаров с моментом его таможенного оформления, что неизбежно приводит к начислению налоговиками пени 0,3% от суммы таможенной стоимости недопоставленной продукции. Между тем такое отождествление, на наш взгляд, является ошибочным, что подтверждено судебным решением, вступившим в законную силу.

Юридический анализ решения суда первой инстанции, а также определения апелляции позволяют сделать ряд интересных и полезных для импортеров выводов.

Вывод первый. Моментом импорта является дата фактического пересечения товаром таможенной границы Украины, а не дата оформления на товар декларации по форме ИМ-40. Соответственно пеня может начисляться лишь до момента пересечения товаром таможенной границы Украины. К такому выводу суды первой и апелляционной инстанций пришли, исходя из содержания положений Закона «О внешнеэкономической деятельности» (далее Закон «О ВЭД») и Таможенного кодекса Украины (далее ТКУ).

В частности, согласно ст. 1 Закона «О ВЭД» импорт — это покупка украинскими субъектами внешнеэкономической деятельности товаров с ввозом или без ввоза этих товаров на территорию Украины. Моментом импорта является дата пересечения товаром таможенной границы Украины или перехода права собственности на импортный товар от продавца к покупателю. В соответствии со ст. 6 ТКУ, граница таможенной территории Украины является ее таможенной границей, а таможенная граница совпадает с государственной границей. Статьей 43 ТКУ предусмотрено, что таможенный контроль осуществляется при ввозе товара на таможенную территорию Украины (фактическое пересечение таможенной границы) и начинается с момента пересечения товаром таможенной границы.

Вывод второй. Приоритетность норм закона над положениями налоговых разъяснений. Вывод, казалось бы, бесспорный, однако полезный с учетом множественных противоречий между налоговыми разъяснениями ГНАУ и другими нормативно-правовыми актами.

В данном случае суд сделал вывод о несоответствии налогового разъяснения действующему законодательству при определении момента, с которого начисляется пеня. И здесь сам собой напрашивается еще один немаловажный вывод. В соответствии с часто цитируемой ст. 19 Конституции Украины органы государственной власти (в том числе органы государственной налоговой службы), их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в границах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины. Таким образом, ГНАУ при утверждении налогового разъяснения (приказом № 505), а местные налоговики при его практическом применении, нарушили (и нарушают) указанную норму Конституции и должны нести за это ответственность.

Форс-мажорные особенности
Причиной начисления пени может стать не только задержка с таможенным оформлением. Зарубежный производитель или поставщик товара может задержать отгрузку по независящим от него причинам, и соответственно, импортер может не вписаться в 90-дневный срок. В случае с бориспольской компанией нарушение сроков произошло из-за обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора), имевших место на одном из заводов, производящем комплектующие для снегоуборочной техники швейцарской фирмы.

Форс-мажорные обстоятельства подтверждались соответствующим письмом, заверенным подписью секретаря и скрепленным печатью торгово-промышленной палаты одного из городов Швейцарии. Именно такое подтверждение форс-мажорных обстоятельств отвечает смыслу ч. 5 ст. 6 закона о порядке расчетов в инвалюте. Закон требует предоставления справки торгово-промышленной палаты, подтверждающей форс-мажор, одной из сторон договора или третьей стороны (если это предусмотрено контрактом). То есть теоретически, это может быть и украинская ТПП.

Тем не менее налоговики настаивают на том, что это должна быть именно отечественная палата. Позиция, по меньшей мере, странная, учитывая то, что ТПП Украины по определению не может знать о форс-мажорных обстоятельствах, произошедших на территории другой страны и тем более их подтверждать или опровергать. Однако и такая позиция имеет право на существование, учитывая нечеткость формулировок закона. В данном случае суд исходил из принципа разумности и здравой логики, сделав вывод о том, что форс-мажорные обстоятельства должны подтверждаться справкой торгово-промышленной палаты страны, где такой форс-мажор имел место.

Для подстраховки в соглашениях договаривающихся сторон следует более четко и детально прописывать пункт о фиксации форс-мажорных обстоятельств. Нелишне легализовать справку зарубежной ТПП в установленном порядке, например, проставлением апостиля, а также нотариально заверить ее перевод на украинский или русский язык. Справку легализирует консул. Именно легализация документа предоставляет ему право на существование в международном обороте. Кроме того, в судебном процессе как доказательство можно использовать только легализованный документ, что соответствует также и позиции Высшего хозяйственного суда Украины (п. 7 Разъяснения от 31 мая 2002 г. «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел при участии иностранных предприятий и организаций»).

Для использования справки о форс-мажоре в судебном процессе необходимо также осуществить и нотариально заверить его перевод на украинский (русский) язык.

Nota bene
Таким образом, у субъектов ВЭД появляется возможность в судебном порядке если не отменить устаревшие нормы закона, то хотя бы эффективно защитить свои интересы. Конечно, лучшим выходом было бы договориться с зарубежным партнером об отсрочке платежа за импортируемый товар, тогда бы вопрос взимания пени и вовсе не возникал, поскольку отсчет 90 дней при импорте начинается с момента перечисления денег за рубеж.

Что говорит закон
Статья 2 Закона Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» устанавливает, что импортные операции резидентов, осуществляемые на условиях отсрочки поставки, в случае, если такая отсрочка превышает 90 календарных дней с момента осуществления авансового платежа или выставления векселя, требует индивидуальной лицензии НБУ. Иначе неизбежны финансовые санкции.

Согласно ст. 4 за несоблюдение срока 90 дней уплачивается пеня за каждый день просрочки в размере 0,3% от таможенной стоимости недополученной продукции в иностранной валюте, пересчитанной в гривни по курсу НБУ на день возникновения задолженности.

Александр Онищенко, управляющий партнер адвокатской компании «Правочин», адвокат, специально для Контрактов

Инф. kontrakty