Многочисленные изменения и улучшения, вносимые в течение 2-х лет в законодательство о трансфертном ценообразовании, так окончательно и не решили проблему источников информации о сопоставимых операциях.

С 1 сентября 2013 года в Налоговом кодексе Украины появилась новая редакция статьи 39 "Трансфертное ценообразование", которая пришла на смену старой редакции "Методы определения и порядок применения обычной цены".

Целью данной новации было усовершенствование механизмов, позволяющих фискальным органам противостоять оптимизации налоговых платежей финансово-промышленными группами Украины и транснациональными компаниями путем установления ими внутригрупповых цен ниже рыночных.

Это было связано с тем, что старая редакция статьи 39 НК, как и аналогичные положения (пункт 1.20) некогда действующего Закона о налогообложении прибыли не давали контролерам возможности эффективно определять реальную рыночную стоимость товаров и услуг в операциях со связанными лицами. В связи с этим практически все резонансные налоговые споры с участием ТНК и финансово-промышленных групп Украины, которые касались обычной цены, проигрывались контролерами в судах.

Однако новая редакция статьи 39 кардинально не изменила ситуацию с ценообразованием между связанными лицами, поскольку методы определения обычной цены по новым правилам были практически идентичны старым за исключением увеличения количества документации и отчетов, которые необходимо было сдавать в Государственную налоговую службу Украины.

Изначально контролируемыми операциями считались операции как с нерезидентами Украины, так и с резидентами Украины, имеющими налоговые убытки. Также контролируемыми считались операции с нерезидентами Украины из низконалоговых юрисдикций. В дальнейшем статья 39 НК неоднократно претерпевала изменения (как говорится, "нет предела совершенству") как в отношении стоимостных критериев, так и в отношении субъектного состава контролируемых операций. В конце концов на сегодня мы имеем редакцию, которая касается только операций резидентов с нерезидентами Украины и более-менее сносные стоимостные критерии (считаем, что стоимостные критерии на сегодня завышены с учетом курса валют и инфляции). По сути, последняя редакция статьи 39 НК является имплементацией рекомендаций Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) по контролю за определением цен в контролируемых операциях между связанными лицами и внедрением в Украине мировых механизмов контроля за трансфертным ценообразованием, в частности по операциям с контрагентами, зарегистрированными в низконалоговых юрисдикциях.

Но, к сожалению, несмотря на все позитивные доработки, статья 39 НК несет в себе все ту же нерешенную проблему, которую имели и предыдущие ее версии. Дело в том, что согласно статье 39 НК, условия контролируемых операций должны соответствовать условиям сопоставимых операций между несвязанными лицами. Это касается всех методов определения соответствия условий контролируемой операции принципу "вытянутой руки" (соответствия уровня цены в контролируемой операции рыночной цене). При этом применение методов (их комбинации), не предусмотренных статьей 39 НК, запрещено.

Всегда ли возможно на практике выполнить данное требование? Рассмотрим пример: Компания А продает связанному лицу-нерезиденту (Компании Б) корпоративные права. Данная операция подпадает под определение контролируемой, соответственно у Компании А возникает вопрос о применении того или иного метода определения рыночной цены в целях трансфертного ценообразования. В данном случае определение обычной цены в контролируемой операции возможно исключительно по методу сравнительной неконтролируемой цены, поскольку применение других методов затруднительно с точки зрения аргументированности и доступности информации. Однако к данным корпоративным правам практически невозможно применить и биржевые котировки. Возможно, в странах Европы или Азии, в которых развит рынок акций и корпоративных прав, существует легальная возможность узнать о сопоставимых операциях и о ценах, по которым совершаются подобные сделки, но в Украине на сегодняшний день такой возможности нет. В связи с этим компания А была вынуждена прибегнуть к услугам независимых экспертов-оценщиков для определения рыночной стоимости согласно Закону об оценке имущества и имущественных прав.

Налоговики усомнились в правомерности использования такой оценки, поскольку Налоговый кодекс предполагает использование такого источника информации, только в случаях когда проведение оценки является обязательным. Данная норма, несмотря на "скудность" открытых источников информации для сопоставления операций, сохранилась и в последней редакции статьи 39 НК. Следует отметить, что судебная перспектива спора с фискальным органом в данной ситуации однозначно за Компанией А, поскольку для судов, как и для предприятия просто не существует другого источника информации о рыночной цене для данной операции.

Аналогичная ситуация сложилась не только с акциями и корпоративными правами, но и с другими финансовыми операциями, в отношении которых затруднительно достоверно рассчитать показатели рентабельности. По сути, для таких финансовых операций как продажа корпоративных прав и акций и переуступка прав требования и факторинг, отсутствует (недоступна) информация о сопоставимых операциях, поэтому и применение единственно возможного метода сравнительной неконтролируемой цены, является маловероятным.

Таким образом, многочисленные изменения и улучшения вносимые в течении 2-х лет в законодательство о трансфертном ценообразовании в той или иной мере касались стоимостных критериев и субъектного состава контролируемых операций, но так окончательно и не решили проблему источников информации о сопоставимых операциях. Более того, так и не разрешен наиболее приемлемый и экономически обоснованный метод определения рыночной цены для многих операций, такой как использование данных независимой оценки, в случаях, когда такая оценка не является обязательной.

Следует вспомнить, что еще в 2013 году эксперты предупреждали о том, что введение процедур трансфертного ценообразования в Украине является преждевременным и только ухудшит и без того неудовлетворительные условия ведения бизнеса в Украине. Но в тот момент было принято "волевое" решение и все таки введена сырая система контроля за трансфертным ценообразованием. К сожалению, за два года так и не удалось усовершенствовать ее до приемлемого (в первую очередь для налогоплательщиков) уровня.

Опыт других стран говорит о том, что даже в Европе, где страны руководствуются общими принципами и рекомендациями в сфере трансфертного ценообразования, все зависит именно от применения норм, а не от их законодательного закрепления.

Как показывает практика, политика многих стран в отношениях с бизнесом имеет приоритетное значение перед налоговым законодательством, в частности рекомендациями ОЭСР.

Например, такие страны как Польша, Германия, Австрия достаточно жестко регулируют сферу трансфертного ценообразования. Законодательство устанавливает необходимость предоставлять сопоставление контролируемых сделок между взаимозависимыми лицами с такими же сделками между независимыми третьими лицами, проводимыми по возможности при более или менее одинаковых условиях.

В Нидерландах отсутствует исчерпывающий перечень документации, необходимой для обоснования условий сделки. Законодательство содержит требования касательно предоставления информации о связанных предприятиях, внутригрупповых операций между ними, обоснование сопоставимости с другими похожими сделками, обоснование выбора применяемого метода трансфертного ценообразования и другие документы (например счета, финпланы, информация об акционерах и совете директоров). В целом Нидерланды позиционируются как страна с лояльным отношением к трансфертному ценообразованию (Еврокомиссия даже решила провести проверку выполнения налогового законодательства страны в отношении крупных предприятий, таких как Starbucks).

Швейцария также райский уголок для мирового бизнеса. В этой стране сравнительно мягкое отношение к трансфертному ценообразованию. Отсутствуют строгие требования к необходимой документации, во многом вопросы регулируются на кантональном уровне. Достаточно либеральный подход завлекает множество транснациональных корпораций оптимизировать свой доход именно здесь. Данный подход неоднократно критиковался со стороны Евросоюза. Многие эксперты отмечают, что, несмотря на то, что Швейцария является одним из лидирующих членов ОЭСР, у нее все же отсутствует воля соблюдать международные предписания, поскольку население Конфедерации только выигрывает за счет обложения доходов, полученных из третьих стран.

Поскольку Украина находится только в начале данного пути, по нашему мнению, целесообразно использовать позитивный опыт других стран и исходить из наших реалий, а именно использовать те инструменты, которые реально есть у украинских предприятий для определения рыночных цен в трансфертных операциях. То есть, на данном этапе стоит законодательно закрепить (кроме методов, рекомендованных ОЭСР) и более либеральные или упрощенные методы определения рыночных цен, такие как определение рыночной стоимости, путем проведения независимой экспертной оценки, в случаях, когда такая оценка не является обязательной. Ведь такой инструмент в условиях дефицита информации о сопоставимых неконтролируемых операциях дал бы возможность снять значительную нагрузку с украинских компаний и не позволил бы фискальным органам сомневаться в легитимности его использования налогоплательщиками.

Владимир Рак
советник ЮК Moris Group

Инф. delo.ua